Suç sonrası etkin cayma (2)

Anımsayalım. “Gönüllü vazgeçme”nin yapısı şöyleydi: Suçun etkin öznesi  (fail), suç yolunda (iter criminis) ilerlerken davranışını ya bitirmekten vazgeçiyor ya da bitirip sonucun gerçekleşmesini önlüyordu.

 “Suç sonrası etkin cayma”nın yapısı ise şöyledir: Suç bütün öğeleriyle oluşmuş, suç yolu tükenmiştir. Artık bir “suç sonrası davranış” (comportamento postdelittuoso) söz konusudur.

Etkin özne, suçun tanımındaki sonucu gerçekleştirdikten sonra ya doğan zararı/tehlikeyi ortadan kaldırmakta ya da bunların daha çok büyümesini engellemektedir.

Bu yapıdan şu sonuç ortaya çıkar: İnsan öldürme gibi yaşam hakkını ortadan kaldıran, sövme gibi şerefi, konut dokunulmazlığı gibi özgürlüğü örseleyen suçlar, yani her suç, suç sonrası etkin cayamaya elverişli değildir.

 Bu yüzden “suç sonrası etkin cayma”  kurumunu, çok az yasa genel hükümlerde (İtalyan CY, sadece zararı giderme, 62/6) ya da bu kuruma elverişli suç normlarında uygulanmak üzere kimi kesimlerde (Alman CY, m. 314-a, 320, 330-b); çoğu yasalar ise, Avusturya ve Yeni Türk Ceza Yasası () gibi, belli suçlara ilişkin olarak düzenlemiştir.

YTCY’nin benimsediği sistem yerindedir.  

Bundan çıkan sonuç da şudur: Uygulama, bu iki amaçtan birinin sadece nesnel açıdan gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine odaklanacaktır.

İşte birinci amacı güden maddeler: Malı geri vererek ya da ederini ödeyerek zararı gidermek (m. 168, 248, 254/1, 289/2) yahut da mağduru güvenli bir yere bırakarak (m. 110) ya da yanlış işlemi düzelterek tehlikeyi gidermek (m. 184/5).

Ve ikinci amacı güden maddeler: Suç hakkında bilgi vererek (m. 93, 192, 201, 221/1 ve 3, 254, 282/6, 297/4), suçtan/eylemden çekilerek, teslim olarak (m. 221/2 ve 4, 293, 316/2) suç örgütünü çökertmek, suçluların yakalanmasını kolaylaştırmak ya da sağlamak.

 Bu maddelerdeki bütün etkinlikler, s uç işlenip bittikten sonraki evreyle ilgili olduğu ve bütün düzenlemelerde haksızlık sürdüğü için, ilk suç ya indirimli olarak cezalandırılmakta (m. 110, 168, 192/3,  248, 289/2, 293, 297/4) ya da cezalandırılmamaktadır (m. 184/5, 192/1, 2 ve 4, 201, 221, 254, 282/6, 316/2).

Bu yüzden kurum adlandırılırken, Fransızca, İspanyolca, İtalyanca’da suç öznesinin “davranış”ının “etkin”; bu davranışın sonuçlarının ise İspanyolca’da “etkili etkin”; İtalyanca’da  da “suç sonrası” olduğuna vurgu yapılmıştır: “Repentir actif”, “arrepentimiento activo eficaz”, “ravvedimento attivo post delictum”.

Bu ve gönüllü vazgeçme kurumlarının ortak noktası ise ikisinin de iradiliği esas almasıdır.

Suç sonrası etkin caymada suçun etkin öznesi, suç sonrası zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da potansiyel zararı önlemeyi iradi/gönüllü olarak yapmalıdır.

İradiliğin kapsamı ve varlığı belirlenirken etkin öznenin sadece sergilediği davranış(lar) değerlendirilecektir. Suç öznesinin iç dünyası, dürtüleri değil.

ETCY’nin kaynağı olan 1889 İtalyan CY’nin 1887 Zanardelli raporunda belirtildiği üzere, kural olarak “insan davra

 Gerçek şu ki,  çoğu kez, suçun etkin öznesi bu tür davranışlara, suç tipi ihlal edilip sonuç doğduktan sonra pişman olduğu için başvurmaktadır. Bu yüzden çoğu yasalar gibi TCY’deki adlandırmada da “pişmanlık” sözcüğüne yer verilmişse de bu adlandırma, kurumun özüne, varlık nedenine ve temel mantığına (ratio legis) ters düştüğü gibi, yanlış algılara, ayartıcı yorumlara, abartılı uygulamalara yol açacak niteliktedir.

Bu nedenle doğru adlandırma, “suç sonrası etkin cayma” olmalıdır.

Ayrıca TCY’nin 168, 221, 254, 293. maddelerinde “pişmanlık duyma/gösterme” gibi sözcüklere yer verilmesi ise yasa koyucunun kurumun özünü iyi kavramadığının kanıtıdır.

bile olabilir.

 Yeter ki, bu tür davranışlar suçun etkin öznesinin özgür iradesiyle gerçekleşsin. Baskı sonucu değil. Sözgelimi, suçun etkin öznesinin bilgisi olmadan ya da ona karşın üçüncü kişilerce zararın giderilmesi, elbette iradi değildir. Ama etkin öznenin bilgisi, rızası içinde ise iradidir.

uygundur.

aykırıdır.

İradilik, eylemsel bir sorundur, hukuksal değil. Bu yüzden iradiliğin varlığını saptama tekeli, suçun etkin öznesi ve kanıtlarla yüz yüze gelen duruşma yargıcınındır. Yargıtay yargıcı ise duruşma yargıcının gerekçesini salt hukuksal açıdan denetleyecektir. O kadar.

Bu yüzden iradilikle ilgili gerekçe, doyurucu, mantıklı olmalı, Yargıtay denetimine olanak vermelidir.

 Gönüllü vazgeçme gibi bu kurum da bütünüyle suç öznesinin etkinliğiyle ilgili “ kişisel cezasızlık nedeni”dir. Bu nedenlerin nesnel (objektif) olarak var olmaları yeterlidir. Uygulanmaları için ayrıca bu tür bir nedenin var olduğunun suçun etkin öznesince bilinmesi, yani öznel (sübjektif) açıdan var olması aranmaz. Suç öznesi bilmese bile, gönüllü vazgeçme ya da suç sonrası etkin cayma, koşulları varsa uygulanacaktır. Yeter ki, böyle bir neden ya da nitelik suç işlendiği zaman ya da suç sonrası etkin öznede bulunsun.

 Dolayısıyla bu nedenler, h ukuka aykırılık ve kusurluluk öğelerinin, kasıt kavramının dışındadır. Suç öznesinin bunların var olup olmamaları konusunda yanılması da önemsizdir.

Nesnelliğin bir başka sonucu da, bu neden, bu nitelik kimde varsa sadece o kimsenin bundan yararlanması, suç ortaklarını kapsamamasıdır.