Referanduma göre Başbuğ'u kim yargılamalı?

Darbe sırasında milyonlara varan sayıda vatandaşımız gözaltına alınmış, hapsedilmiş, tutuklanmış, ağır cezalara mahkûm edilmiştir; kimileri idam edilmiş, başbakanlar, bakanlar asılmıştır. Bütün bu acılara rağmen, mevcut hukuk düzeni darbeleri önleyememiş; darbeye teşebbüs edenleri veya gerçekleştirenleri yargılayamamıştır.

Darbelerin önlenemeyişinin ve darbecilerin yargılanamayışının en önemli sebeplerinden biri, bu işe soyunanların genel mahkemelerin dışında, tabii olmayan, ayrıcalıklı mahkemelerde yargılanmalarına olanak tanıyan düzenlemelerin varlığıdır. Maalesef hiçbir zaman darbeye niyetlenenler bu mahkemelerde de yargılanamamış ve Türkiye halkı bedel ödemeye devam etmiştir.

İşte bu acı tecrübelerden yola çıkılarak 12 Eylül 2010 tarihli ve 5982 sayılı kanunla Meclis'te uzun bir maraton sonucunda kabul edilen ve 12 Eylül 2010 referandumu ile kanunlaşan anayasa değişikliğinde darbecilerin yargılanmalarında talep ettikleri ayrımcı ve seçkinci yaklaşım terk edilmiştir.

Eski Genelkurmay Başkanı İlker Başbuğ'un tutuklu veya tutuksuz yargılanması meselesi mahkemenin takdirinde olan bir husustur. Bununla ilgili tartışmaya mahal yoktur. Ancak darbe ile suçlanan eski bir genelkurmay başkanının nerede yargılanacağı meselesi hukuk sistemini ilgilendiren bir konudur ve tartışmayı hak etmektedir.

Önümüze çıkan bir hukukî sorun karşısında öncelikle salt hukuk metni olan madde düzenlemesine; burada bir tereddüt varsa madde gerekçesine ve Meclis'teki tutanaklara bakılır. Son olarak Meclis iradesini anlayabilmek için yasayı yapanların düzenlemeyi ihdas etmekteki amacı tetkik edilir.

Bizler Anayasa'nın 145. ve 148. maddelerini düzenlerken bir daha darbecilerin ayrıcalıklı mahkemelerde yargılanmamasını hedefledik. Bu hedef aşağıda inceleyeceğimiz madde metinlerine ve gerekçelerine de açık bir şekilde yansıtılmıştır.

Anayasa'nın 145. maddesi askerî yargının görev alanını belirlemektedir. Madde 145'in birinci paragrafı "Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür." hükmünü içermektedir.

Maddenin başlangıç cümlesi askerî mahkemelerin görev alanını düzenlemektedir. Son cümlede ise belirtilen bu suçları askerler de işlese adliye mahkemelerinde yargılanacakları açıkça yazılmıştır. Bu durum belirtilen suçlar açısından askerî yargı için bir istisnadır.

145. maddenin madde gerekçesinin dördüncü paragrafı "Öte yandan Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların, her halde adliye mahkemelerinde görüleceği düzenlenmektedir. Devletin güvenliğine karşı suçlar ile anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar ibaresiyle 26 Eylül 2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci bölümlerinde yer alan suçlar kastedilmektedir. Dolayısıyla bu suçların, kim tarafından işlenirse işlensin, adliye mahkemelerinde yargılanacağı hükme bağlanmaktadır." şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere maddenin gerekçesi hiçbir yoruma ve tevile imkân vermeyecek derecede açıktır. Kanun koyucu, gerekçede amacın ne olduğunu bir kez daha ortaya koymuştur. Gerekçede TCK'nın ilgili bölümleri dahi sayılmış ve "bu suçların kim tarafından işlenirse işlensin, adliye mahkemelerinde yargılanacağı" çok net bir şekilde ifade edilmiştir.

Aksi yöndeki bazı görüş sahipleri

Anayasa'nın 148. maddesinin yedinci fıkrasında yer alan "Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan'da yargılanırlar." hükmünü, hukuk teorisindeki özel hüküm-genel hüküm çatışması ile yorumlayarak, darbe iddialarında dahi yukarıdaki fıkrada sayılan kişilerin Yüce Divan'da yargılanacaklarını iddia etmektedirler.

Bu durum çok açık bir çelişkidir; yasa koyucunun murat ettiği bir sonuç değildir.

Şimdi tekrar Anayasa'nın 145. maddesine dönersek, bu madde askerî yargının görev alanını düzenlemiş olup; askerî yargının görev alanı "...Askerlik hizmeti ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir." şeklinde tarif edilmiştir. Bu cümle genel kuralı ortaya koymaktadır. Bir subay askerlik hizmet ve göreviyle ilgili olarak suç işlerse askerî yargıda yargılanacaktır. Ancak yukarıda da uzun uzadıya izah ettiğimiz üzere, TCK'da yer alan anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davaların, bu suçları her kim işlerse işlesin adliye mahkemelerinde görüleceği istisnası, 145. maddede suçlar bazında net bir şekilde düzenlenmiştir.

Askerî yargıda yargılanacak olan subaylardan belirli bir makama gelmiş yani Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlığına yükselmiş olanların, askerî hizmet ve görev nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetleri içinde yer alan askerî mahkemeler yerine Yüce Divan'da yargılanmaları imkânı getirilmiştir.

145. maddede askerî yargının görev alanı tarifinde kullanılan "askerlik hizmet ve görevi" ibaresiyle 148. maddedeki "görevleriyle ilgili suçlar" ibaresi aynı kavrama işaret etmektedir. Yasa koyucu, 148. maddedeki "görev" ifadesini lüzumsuz bir ifade olarak dercetmemiştir. Aksi halde yasa koyucu bu kişilerin sadece görevleriyle ilgili suçlardan dolayı değil; her türlü suçlarından dolayı Yüce Divan'da yargılanacaklarını yazabilirdi. "Görev" ibaresi bilerek tercih edilmiş bir ifadedir.

Bütün bu izahattan, Anayasa'da darbe suçlarını her kim işlemiş olursa olsun adliye mahkemelerinde yargılanacağı ortaya konduktan sonra, bu suçu işleyen bir subayın, rütbesi, makamı, mevkii ne olursa olsun adliye mahkemelerinde yani özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde yargılanacağı net bir biçimde anlaşılmaktadır.

Aksi görüş 12 Eylül 2010 referandumu ile yürürlüğe giren anayasa değişikliğinin yapılış felsefesine; Anayasa'nın madde metnine, gerekçesine ve kanun koyucunun iradesine uygun düşmez.

Sayın Başbuğ'un Yüce Divan'da yargılanması gerektiğini savunanlar, benzer suçtan yargılanan ve kuvvet komutanı olmaları münasebetiyle aynı hukukî statüye sahip bulunan eski Hava Kuvvetleri Komutanı İbrahim Fırtına ve eski Jandarma Genel Komutanı Şener Eruygur'un Yüce Divan'da yargılanmaları gerektiği iddiasında bulunmamışlarıdır. Oysa bu mantıkla hareket edildiğinde emekli Orgeneral Fırtına ve emekli Orgeneral Eruygur da, Yüce Divanda yargılanmalıdır. Hatta darbe yaptığı sırada Genelkurmay Başkanı olan Kenan Evren'in de Yüce Divan'da yargılanması icap edecektir.

Yine böyle bir iddia kabul edildiğinde, başta İnternet Andıcı davası olmak üzere Balyoz ve Ergenekon davaları ile 12 Eylül darbesi için açılan davaların, tüm sanıkları ile birlikte Yüce Divana gönderilmesi gerekecektir.

Bu durumda yeniden darbelerin, darbecilerin kutsandığı; yargılanmamaları ve cezalandırılmamaları için ayrımcı ve seçkinci hukuk yollarının türetildiği başlangıçtaki günlere geri döneceğiz demektir. Darbelerle ağır bedeller ödemiş bir milletin böylesi bir sonucu isteyeceğini ve hak ettiğini düşünmüyorum. Nerede yargılanırsa yargılansın arzumuz Sayın Başbuğ'un aklanmasıdır. Ancak 12 Eylül 2010 referandumu ile tesis edilen ve demokratik düzenin koruyucusu olan hukuk sistemi örselenmemelidir.

*Bu yazıyı Zaman için kaleme alan Ayhan Sefer Üstün, 12 Eylül referandum paketini hazırlayan Anayasa Komisyonu'nun başkan vekiliydi. Sakarya milletvekili olan Üstün, 23. dönemde İnsan Hakları İnceleme Komisyonu Başkanı.

Ayhan Sefer Üstün/Zaman

Referanduma göre Başbuğ'u kim yargılamalı?

Türkiye muhtıralardan, darbelerden, post-modern darbelerden çok çekmiştir.