Doç.Dr.Mustafa Şentop / Anayasa Hukuku Uzmanı
Yüksek Askerî Şûra'nın geçtiğimiz ağustos toplantısı Türkiye tarihinde rastlanmamış işlemlere sahne olmuştu. Bu toplantının ve toplantı sonrasındaki uygulamaların artçı sarsıntıları devam etmekte.
Bilindiği üzere, Balyoz davası olarak isimlendirilen darbeye teşebbüs yargılamasında sanık olarak yer alanlardan üçü terfi sırası gelmiş general rütbesinde kişilerdi. Şûra'dan kısa bir süre önce bu üç kişinin de aralarında bulunduğu birçok muvazzaf subay hakkında davaya bakan mahkeme tarafından "yakalama" kararı çıkarılmıştı. Bu kişilerin derhal mahkemeye gelip ifade vermeleri, gelmedikleri takdirde getirilmeleri gerekmekteydi. Mahkemeye geldikleri takdirde de ifadelerinden sonra haklarında "tutuklama" kararı verilebilirdi. Bu süreçte muvazzaf subayların yerleri ve adresleri belli olduğu halde kendilerine tebligat yapılamadığı, ulaşılamadığı kamuoyunun gözü önünde oynanan bir oyun gibi takip edilmişti.
Önceki ceza yargılaması kanununda (CMUK'ta) "gıyabi tutuklama" kararı vardı; bir kişi hakkında yokluğunda da tutuklama kararı verilebiliyordu. Yeni kanunda (CMK) gıyabi tutuklama kaldırıldı, yerine "yakalama" müessesesi getirildi. Bizde bir hukuki düzenleme yapıldığı zaman, değiştirilen eski hükmün ilgili olduğu, kendisine atıf yapan diğer kanunlardaki hükümlere pek bakılmaz. Mesela, bir müessese kaldırılır, ama diğer kanunlarda o müesseseye atıf yapan hükümler mevcudiyetini korur. Bu durum uygulamada suistimallere imkân vermektedir. Gıyabi tutuklama kaldırıldığı halde, gıyabi olanını da içeren şekilde tutuklamaya yapılan atıflar muhafaza edilmiştir. Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nda yer alan terfilerle ilgili hükme, yeni CMK'daki düzenlemenin gereği olarak "yakalama" müessesesi ile ilgili hükümler eklenmemiştir. Böylece, terfiye engel olan "gıyabi tutuklama" kanunda bulunduğu halde CMK'da kalktığı, onun yerine getirilen "yakalama" da kanunda yer almadığı için sadece hukuk tekniğine (suistimale) dayanan yorumlarla terfiye engel bir durum bulunmadığı bazı resmi raporlarla ifade edilmişti.
Mesele burada da kalmadı; bu hukuki "açık"tan hareketle, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından terfilerine dair kararnamelerin imzalanmayacağı açıkça ifade edilen üç general hakkında YAŞ'ta terfi kararı alınma yoluna gidildi. Başbakan'ın ve Milli Savunma Bakanı'nın katılmadığı toplantılarda anayasal düzeni değiştirmeye yönelik eylemleri yapmakla itham edilen, "sanık" konumundaki üç general, sadece askerlerden oluşan YAŞ toplantısında terfi ettirildi.
Terfilerde kanunen belirlenen usule göre, YAŞ'ta verilen terfi kararına ilave olarak, Milli Savunma (jandarma için İçişleri) Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından imzalanacak bir kararnameye de ihtiyaç bulunmaktadır. Yani YAŞ'ta verilen terfi kararı yeterli değildir; kararname de gerekmektedir. Sanık üç generalle ilgili YAŞ'ta verilen terfi kararına rağmen üçlü kararname düzenlenmediği için terfi gerçekleşmemişti.
YAŞ'IN RÖVANŞI İLE VESAYETİ DEVAM ETTİRME ISRARI
Sanık üç general üçlü kararname hazırlanmaması üzerine, bu "olumsuz işlem"i dava etmiş, yürütülmesinin durdurulmasını istemişti. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi'nde (AYİM'de) açtıkları dava ilginçti. Ortada bir işlem yoktu; bu sebeple bir işlemin iptali değildi istenen. İstenen, yapılmayan işlemin yapılmasını sağlamaktı. Teknik ifade ile işlem yapmama işleminin iptali idi. Böyle bir kararın verilebilmesi için terfilerle ilgili kararnamenin hazırlanması ve imzalanması mecburi olmalıdır; yapılması gerekli bir işlemi yapmama kararı ancak iptal edilebilirdi. İşlem yapma konusunda takdir hakkı varsa iptal kararı vermek mümkün olamazdı.
Sanık generallerin mahkeme kararıyla bakanlığın, Başbakanlık'ın ve Cumhurbaşkanlığı'nın kararname hazırlamaya ve imzalamaya zorlanmasını istemesinde garipsenecek bir durum yoktur; herkes mahkemeden her türlü talepte bulunabilir. Ancak vahim olan AYİM'in de bu talebi haklı bulmasıdır. AYİM oybirliği ile sanık konumundaki üç generalin terfileri için ilgili bakanlıklar tarafından kararname hazırlanmasını, Başbakan ve Cumhurbaşkanı'nın da bu kararnameyi imzalamasını mecburi hale getirecek bir karar verdi.
AYİM kararı içeriği itibarıyla hiç tartışılmadı; belki de görülmedi. Bu kararda, YAŞ'la kurulmak istenen sistemin ruhu ortaya konulmaktadır. YAŞ, 27 Mayıs darbesinden sonra, askerlerin tayin ve terfi işlemlerinde seçilmiş iktidarı devre dışı bırakmak üzere yetkilendirilmiştir. Siviller askerlerin "içişleri"ne karıştırılmayacaktır; amaç budur. Nitekim Ağustos 2010 Şûrası'na kadar uygulama böyle olmuştur. Seçilmiş iktidar ilk kez YAŞ üzerinden verilen askerî otoritenin kararını veto etmiş, uygulamamış oldu. Bu sivil irade tasarrufunun bertaraf edilmemesi halinde, asker seçilmiş iktidarın üstünlüğüne boyun eğmiş olacaktı. Böyle bir yol açılmamalıydı. Bu sebeple AYİM tarafından verilen karar sivil iktidarın hamlesini etkisizleştirmek için "hazırlanmış" bir karşı hamleydi. YAŞ'ta sanık generallerle ilgili verilen terfi kararı AYİM kararının en önemli dayanağı oldu; yani mahkeme kararının dayanağı önceden hazırlanmıştı.
AYİM, kararında temel tez olarak şunu savunmaktadır. Generallerin terfilerinde birbirine bağlı iki işlem vardır. İlki YAŞ'ta verilen terfi kararıdır. İkincisi ise ilgili bakanlık tarafından hazırlanan, Başbakanlık ve Cumhurbaşkanlığı tarafından imzalanan kararname ile ortaya çıkan işlemdir. Bu ikinci işlem, AYİM'e göre, birincisine, yani YAŞ kararına bağlı işlemdir. Bir başka ifade ile YAŞ'ta terfiye ilişkin bir karar verilmişse, ilgili bakanlıklar kararname hazırlamaya mecburdur; başbakan da, cumhurbaşkanı da terfi kararnamesini imzalamaya mecburdur; ellerinde bir takdir yetkisi yoktur. AYİM akıl almaz bir şekilde, terfilerle ilgili bir takdir yetkisi kullanılacaksa bunun YAŞ'ta kullanılabileceğini, bakanların, başbakanın ve cumhurbaşkanının takdir yetkisi bulunmadığını iddia etmektedir. Bu iddianın kanuni dayanağı da tamamen saçmadır. AYİM'e göre kanundaki "terfi ettirilir" ifadesi bir mecburiyet getirmektedir. Hâlbuki yüzlerce kanun maddesi aynı şekilde ifadeler içermektedir. "Atanır", "göreve alınır", "yükseltilir" gibi ifadeler kamu görevlilerinin işlemlerini düzenleyen bütün kanunlarda bulunmaktadır. O zaman bütün kamu görevlilerinin müdürlüğe, genel müdürlüğe veya diğer görevlere atanması şartları sağlayanlar için mecburi olmalıdır.
AYİM kararının verilebilmesine imkân sağlayan ilgili bakanlıkların bir ihmalinden de söz etmek gerekir. Terfi engelleri arasında "açığa alma" işlemi de bulunmaktadır. Eğer Milli Savunma ve İçişleri bakanları sanık generalleri ağustos başında açığa almış olsaydı kanunen tartışılmayacak bir terfi engeli ortaya çıkacak ve AYİM bu şekilde bir karar veremeyecekti.
GENELKURMAY NE DÜŞÜNÜYOR?
Geç de olsa doğru olan yapılmıştır; üç generalin açığa alınması işlemi doğrudur. Böyle bir işlemin bir ilk olduğu söylenebilir. Daha önce yapılmış benzeri işlemlerde askerî otoritenin de karar ve rızası bulunmaktadır. İlk kez askerî otoriteye rağmen böyle bir karar alınmıştır.
AYİM kararının, askerî otoriteden bütünüyle bağımsız olarak verilmiş bir karar olduğunu düşünmüyorum. Bu kararın altyapısı YAŞ'ta hazırlanmıştır. Bu bakımdan, açığa alma işlemlerinin Genelkurmay'ın talebi ile olduğu şeklindeki yorumların doğru olma ihtimali yoktur. Zira AYİM kararı, terfilerde Genelkurmay'ı ve YAŞ'ı devre dışı bırakmamaktadır; sadece sivil iktidarı etkisizleştirmektedir. AYİM kararı ilerideki terfiler bakımından, askerî otorite açısından, bir tehdit olarak kesinlikle görülemez.
Genelkurmay'ın talebi değil de ancak bir onayı olabilir; eğer bir onay vermişse de bu onay kerhen verilmiş olmalıdır. Önümüzdeki günler Genelkurmay'ın onayının bulunup bulunmadığını gösterecektir. AYİM kararı bir nihai karar değildir; yürütmenin durdurulması kararıdır. Bu karar değiştirilebileceği gibi, nihai kararda farklı bir sonuç ortaya çıkabilir.
Eğer AYİM, açığa alma işlemleri için açılan yeni davaları reddeder ve yürütmenin durdurulması kararını kaldırır ya da nihai kararda sanık generallerin terfisine yol açacak bir hüküm vermezse Genelkurmay'ın onayı olduğunu düşünebiliriz. Açığa alınmış olma kanunen açık bir terfi engelidir; bu engel bulunduğu sürece terfi olmaz. AYİM bu engeli kaldırmazsa, terfi yolu açılmaz. Açığa alma işlemi AYİM'in doğru karar vermesine imkân sağlamaktadır. Eğer AYİM açığa alma işlemlerini iptal ederse, kararında ısrar etmiş olur ve terfilerde sivil iktidarın etkisinin olamayacağı yönündeki iradenin arkasında durmuş olur. O zaman açığa alma işlemlerinde Genelkurmay'ın onayının bulunmadığını rahatlıkla söyleyebiliriz.
Devletin bir biriminin işlemleri için ayrı bir mahkeme kurulması ne hukuka ne de akla uygundur; böyle bir mahkeme sadece genel idari yargının denetiminden kurtulmak, davaları kendi içinde ve kontrolünde çözmek amacıyla kurulabilir. Bu kararlar dünyada benzeri olmayan bu mahkemenin kaldırılması için bir tartışma fırsatı olmaktadır. Güncel tartışma, askerlerin terfisi ile ilgili düzenlemelerini elden geçirmenin, askerlerin "devlet içinde devlet" olma anlayışını bertaraf edecek ve sivil idarenin üstünlüğünü tartışmasız tesis edecek hükümleri bütün mevzuata koymanın zaruri ve acil olduğunu göstermektedir.
Kaynak: Zaman
