Danıştay kararının başörtüsü ile ilgisi ne?

Uzun zamandır Türkiye'de, hukuk, hukuk olarak değil, siyasetin bir malzemesi olarak kullanıldığı için, Danıştay kararının 'yasak' taraftarlarınca sömürüleceğini biliyoruz. Bunların önemli bir kısmı da, kararı okumadan konuşacaklardır; bundan eminiz. Ama, Türkiye'de, hukuka inanan ve hukuku ciddiye alan çok büyük bir kesimin bulunduğu inancıyla, konuya dair görüşlerimizi özetlemek istiyoruz.

Danıştay kararı, YÖK Başkanı tarafından, üniversitelere gönderilen, 24 Şubat 2008 tarihli ve 225 sayılı genelgenin yürütmesini durdurmaktadır. Bu genelge, Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerinde yapılan değişiklikle ortaya çıkan yeni hukuki durumu açıklamakta, bu yeni duruma uygun tedbirlerin alınmasını talep etmektedir.

Danıştay'da, bu genelgenin iptali için açılan davanın dilekçesinde, anayasa değişikliğinin doğrudan uygulanamayacağı, yapılan değişikliğin Anayasa'nın başlangıç kısmına ve Cumhuriyet'in temel niteliklerine uygun olmadığı, genelge ile üniversitelerde gruplaşmaların ortaya çıkacağı ifade edilmektedir. Başörtüsü yasağını sürdüren üniversitelerin gerekçelerinin dava dilekçesinde toplandığını açık bir şekilde görüyoruz. Ancak, şunun altını çizmek gerekir ki, Danıştay, dava dilekçesinde ileri sürülen bu gerekçelerin hiçbirine itibar etmemiş, bunları değerlendirmemiş, hukuken dikkate değer bulmamıştır. Danıştay'ın yaklaşık beş sayfalık kararında, yasakçıların ileriye sürdüğü argümanlar devre dışı bırakılmıştır.

O halde Danıştay, YÖK Başkanı'nın genelgesini neden hukuka aykırı bulmuştur? Kararda çok açık bir şekilde, tekrarlarla bunun sebebi ortaya konulmaktadır. Anayasa'nın 131. maddesi ile, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 6. ve 7. maddelerine ve Yükseköğretim Kurulu Teşkilatı ve Çalışma Usulleri Yönetmeliği'ndeki düzenlemelere göre, üniversitelerde yükseköğretimin düzenlenmesi ve yönetilmesine dair işlem yapma yetkisi YÖK başkanında değil, YÖK Genel Kurulu'ndadır. Dava konusu olan genelge ise YÖK Başkanı tarafından üniversitelere gönderilmiştir. O halde, YÖK Başkanı'nın, bizzat, böyle bir genelgeyi üniversitelere göndermesi mevzuata göre mümkün değildir. Böyle bir genelge ancak, YÖK Genel Kurulu'nun yaptığı bir işlemle oluşturulabilir. Kısaca ifade edecek olursak, Danıştay kararı, YÖK genelgesini, sadece başkan tarafından gönderildiği için hukuka aykırı bulmuştur; zira bu konuda YÖK Başkanı'nın yetkisi yoktur, yetki YÖK Genel Kurulu'na aittir.

Bu çerçevede, Danıştay kararı, YÖK genelgesinin içeriği ile ilgili herhangi bir değerlendirme içermemektedir. Danıştay, genelgenin içeriğine girmemiştir; içerikle ilgili hiçbir şey söylememiştir. Bir başka ifade ile, bu kararda, YÖK genelgesinin ne ile ilgili olduğu hususunun hiçbir önemi yoktur; mesele YÖK Başkanı'nın kanuna göre yetkili olmadığı bir iş yapmasından ibarettir.

Danıştay kararı, sadece YÖK genelgesine ilişkindir. Unutmamak gerekir ki, başörtüsü serbestliği YÖK genelgesine dayanmamaktadır; serbestlik anayasa değişikliğine dayanmaktadır. Zaten hiç kimse, başörtüsünün YÖK Başkanı'nın genelgesi ile serbest olduğunu ileri sürmemiştir. Serbestlik anayasa maddelerinde yapılan değişikliklerle ortaya çıkmıştır. Danıştay'ın, anayasa hükümlerini denetleyemeyeceği açık olmakla beraber, kararında anayasa değişikliklerine dair tek bir cümleye de rastlanmamaktadır. O halde, Danıştay kararıyla yürütülmesi durdurulan YÖK Başkanı genelgesi zaten başörtüsü serbestliğini getiren bir hukuki düzenleme değildir. Tekrar ifade edecek olursak, başörtüsü serbestliği anayasa değişikliklerine dayanmaktadır ve bu konuda Danıştay kararında hiçbir olumsuz değerlendirme bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, Danıştay kararının sadece YÖK Başkanı'nın genelgesine dair bir karar olduğunu, kararda YÖK Başkanı'nın yetkili olmadığı bir işi yaptığı için genelgenin hukuka aykırı bulunduğunu, yeni anayasa değişikliklerine ilişkin olarak Danıştay kararında hiçbir ifadenin bulunmadığını belirtmek gerekir. Başörtüsü serbestliği YÖK genelgesine değil, yeni anayasa değişikliklerine dayanmaktadır.

PROF. DR. MUSTAFA ŞENTOP - MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ