Başörtü yasağını valilik kaldırmalı

Doç. Dr. Mustafa Şentop'un makalesi

28 Şubat süreciyle birlikte Türkiye?de, normal hukuk düzeninin yanında, ikincil bir hukuk düzeninin, bizim tabirimizle, bir ?sanal hukuk düzeni?nin oluşturulduğunu sık sık ifade ediyoruz. Bilindiği üzere, Türkiye?de hukuk düzeni, hukuk kurallarına, yani, anayasaya, kanunlara ve diğer mevzuata dayanan bir hukuk düzenidir. Devlet kurumlarının uygulamalarında gerekçe, sadece hukuk kurallarıdır. Asıl düzen bu olmakla beraber, 28 Şubat sürecinde, hukuk kurallarını belirleme iktidarını, yani yasama iktidarını kaybeden kesimler,  bir iktidar kayması sağlayarak, sanal bir yasama iktidarı oluşturmaya çalıştılar. Sadece kuralların uygulanmasını denetlemekle yetkili yüksek mahkemeler üzerinden, kendilerine, hukuk kurallarını belirleyici bir iktidar alanı açmaya çalıştılar. Bu faaliyet neticesinde Türkiye?nin ?yargıçlar iktidarı?na sürüklenmek istediğini müteaddit defalar yazdık. Sözünü ettiğimiz bu temel sorunun içinde, asıl önemli olan şey, hukuk sisteminin olağan işleyişinin tahrip edilmesi, hukuk kurallarının sistematiğinin, harmonisinin bozulması, uygulamada dengenin kaybolmasıdır. Yine başörtüsüyle ilgili yasak uygulaması çerçevesinde bu meseleyi ayrıntılı hale getirelim.

Başörtüsü ile üniversitelere girmenin engellenmesi 28 Şubat sürecinde gerçekleşmiştir. Yasak uygulamasının açıklanan dayanağı Anayasa Mahkemesi kararıdır. Anayasa Mahkemesi kararı 1991 tarihlidir. Yasak uygulaması ise 1998 sonlarında Türkiye?de yaygınlaşmıştır. O halde, Anayasa Mahkemesi kararı tam yedi yıl, yasak getiriyor diye anlaşılmamış ve uygulanmamıştır. Ayrıca bir hukuk bilgisi gerektirmeyen bir mantık işlemiyle soruyoruz; Anayasa Mahkemesi kararı başörtüsü için bir yasak getiriyorsa, neden 1991 ile 1998 yılları arasında uygulanmamıştır? Mahkeme kararı bir yasak getirmiyorsa, neden 1998?den sonra uygulanmıştır? Yasak ya vardır ya yoktur. Yasak varsa, 1991 ile 1998 yılları arasında bu yasağı uygulamayan rektörler hakkında hangi işlemler yapılmıştır? Bu sorular cevabını bildiğimiz sorulardır aslında. Ve bu sorular, başörtüsü yasağının dayanağı olarak gösterilen Anayasa Mahkemesi kararının hukuki etkisini açıkça ortaya koymaktadır. Burada ayrıntıda kalan ve kaybolan bir konuya değinmek istiyoruz.

 Başörtülü öğrencilerin üniversitelere alınmaması, başörtüsünün yasak olup olmamasından bağımsız bir meseledir. Başörtüsü serbest olsa da, yasak olsa da, başörtülü öğrencilerin üniversite kampuslarına girmeleri engellenemez. Son değişiklikler yapılmadan önce de, aynı durumun geçerli olduğunun altını çiziyoruz. Başörtülü öğrenciler, üniversite öğrencisidir; üniversite kampuslarına ise, üniversite öğrencileri girebilir. Öğrenci kimliği bulunan herkes, kimlik denetimi yapıldıktan sonra üniversite kampuslarına ve binalarına girme hakkına sahiptir. Eğer, başörtüsü ile öğrencilik yapmak suçsa, bu suç sadece bir disiplin suçudur. O halde, üniversiteye giren öğrenci, eğer bir disiplin suçu işliyor ise, eylemiyle ilgili, diğer disiplin suçları için yapılan işlemler ve prosedür çerçevesinde işleme tabi olmalıdır. Başörtülü olmak bir disiplin suçu ise, üniversite binalarına giriş engellenemez; sadece başörtülü öğrenciler hakkında bir tutanak tutulur ve gerekli disiplin soruşturması yapılır. Bu işlemler sonunda eğer başörtülü öğrenci öğrencilik sıfatını kaybederse, o zaman üniversiteye girmesi engellenebilir. İzaha çalıştığımız bu çerçeve, anayasada yapılan son değişikliklerden önceki durum için de geçerlidir.

Anayasa değişikliklerinden sonra, başörtülü öğrencilerin üniversiteye girişleriyle ilgili, var olsun olmasın, her türlü yasak kalkmıştır. Anayasanın 42. maddesi hükmü açıktır; yasaklama sadece kanunla yapılır ve açık bir ifade içermelidir. Bu anayasa değişikliğinin doğrudan uygulanması gerektiği, ayrıca bir kanun değişikliğine, yani 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun ek 17. maddesinin de değiştirilmesine gerek yoktur. Bu husus, anayasa değişikliklerinin iptali için Anayasa Mahkemesinde dava açan milletvekilleri tarafından da açık bir şekilde ifade edilmiştir. CHP ve DSP?li milletvekilleri de, son anayasa değişikliklerinin başörtüsü yasağını kaldırdığını, ayrıca bir kanun düzenlemesine gerek olmadığını dilekçelerinde ifade etmektedirler. O halde, anayasada, bir temel hak konusu olarak düzenlenen yüksek öğrenim hakkının engellenmesi, artık ceza hukuku anlamında bir suça dönüşmüştür. Türk Ceza Kanununun, ?Eğitim ve öğretimin engellenmesi? başlıklı 112. maddesi şu şekildedir:

      ?MADDE 112. - (1) Cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla;

     a) Devletçe kurulan veya kamu makamlarının verdiği izne dayalı olarak yürütülen her türlü eğitim ve öğretim faaliyetlerine,

     b) Öğrencilerin toplu olarak oturdukları binalara veya bunların eklentilerine girilmesine veya orada kalınmasına, engel olunması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.?

Bu düzenleme karşısında, ?hukuka aykırı bir şekilde? ?eğitim ve öğretim faaliyetlerine ve üniversite binalarına girilmesine ve oralarda kalınmasına engel olunması suçtur. Daha önce de bunu ifade etmiştik; bu suçun disiplin hukuku bakımından takibi Yükseköğretim Kurulu?nun, ceza hukuku bakımından takibi ise savcılıkların yetkisindedir.

Bununla birlikte, 28 Şubat?ta ortaya çıkan hukuk tahribatının neticesi olarak, hukuk düzeninin bir küll (bütün) halinde algılanması yeteneği kaybolduğundan, meselenin başka boyutları gözden kaçırılmaktadır. Bir suçun işlenmesi halinde, takibi savcılıkların yetkisindedir. Ancak, güvenlik güçlerinin ve idarenin bir suçun işlenmesini önlemek gibi bir görevleri de vardır. İdari kolluğun görevlerinin başında, ?suç işlenmesini önlemek? yer almaktadır. Son anayasa değişikliklerinden sonra, ?başörtülü öğrencileri üniversite binalarına almamak eylemi? Türk Ceza Kanununun 112. maddesine göre suç oluşturduğundan, hafta içi mesai saatleri içinde bu suçun üniversite kapılarında işlenmeye devam etmesi mülki amirler tarafından engellenmek zorundadır.

5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11 / A maddesine göre, ?Vali, il sınırları içinde bulunan genel ve özel bütün kolluk kuvvet ve teşkilatının amiridir. Suç işlenmesini önlemek, kamu düzen ve güvenini korumak için gereken tedbirleri alır. Bu maksatla Devletin genel ve özel kolluk kuvvetlerini istihdam eder, bu teşkilat amir ve memurları vali tarafından verilen emirleri derhal yerine getirmekle yükümlüdür.? Yani, vali, ?suç işlenmesini önlemek? için gereken tedbirleri alır ve bu maksat için devletin genel ve özel kolluk kuvvetlerini istihdam eder.

Başörtülü öğrencileri üniversite binalarına sokmamak suçu rektörlerin emir ve talimatlarıyla işlendiği halde, bu suçu fiilen işleyenler üniversite girişlerinde kimlik denetimi yapan özel güvenlik birimlerine bağlı personeldir. Bu personel ise, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun hükümlerine göre, İçişleri Bakanlığı ile valiliklerin denetimindedir. Kanunun 22. maddesi açık bir şekilde bu denetim yetkisinden ve denetimin çerçevesinden söz etmektedir.

İçişleri Bakanlığı tarafından çıkartılan ve 07.10.2004 tarihli ve 25606 sayılı Resmi Gazete?de yayımlanan, ?Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik?te, ?Mülki İdare Amirlerinin Yetkisi? başlıklı 13. maddeye göre ise, ?mülki idare amirleri, özel güvenlik uygulamasını ve özel güvenlik tedbirlerini halkın can ve mal güvenliğinin ve kamu

hürriyetlerinin korunması amacıyla denetlemeye, özel güvenlik görevlilerinin yetkisini aşan uygulamaları kaldırmaya ve alınan güvenlik tedbirlerinin değiştirilmesini veya ilave tedbirler alınmasını istemeye yetkilidir.?

Bütün bu çerçeve içinde, anayasa değişikliğinden itibaren, başörtüsü ile üniversitelere girebilmek, anayasanın 42. maddesinde düzenlenen bir temel haktır ve kamu hürriyetleri niteliğindedir. Bu hakkın kullanımının engellenmesi Türk Ceza Kanununun 112. maddesine göre suçtur. Sözkonusu suçun işlendiği yerler de üniversite kampuslarının girişleridir. Bu mekanlarda, suç olan fiili gerçekleştirenler özel güvenlik görevlileridir. Özel Güvelik Hizmetleri Kanununa ve ilgili yönetmeliğe göre, özel güvenlik görevlilerinin denetimi mülki idare amirlerine verilmiştir. Özel güvenlik mevzuatı çerçevesinde, mülki idare amirleri, yani valiler ve kaymakamlar, ?kamu hürriyetlerinin korunması amacıyla?, ?özel güvenlik görevlilerinin yetkisini aşan uygulamaları kaldırmaya? yetkilidir; hatta bunu yapmakla yükümlüdür. Ayrıca, İl İdaresi Kanununa göre de bir suçun işlenmesini önlemek görevi valiliklerdedir.

Burada kısaca göstermeye çalıştığımız üzere, üniversite girişlerinde başörtülü öğrencileri içeri almayan özel güvenlik görevlilerinin bu uygulamasını değiştirmek tamamen valiliklerin yetkisindedir. Üniversite rektörlerinin güvenlik görevlilerine vermiş oldukları talimatlar, sadece, öğrencilerin içeri alınması bakımından hüküm ifade eder. Başörtülü olanlar da öğrenci statüsünde bulunduğundan, özel güvenlik görevlilerinin üniversitenin öğrencisi olan kişileri içeri almamak gibi bir yetkileri yoktur. Anayasada yapılan değişikliğin uygulanması, yani yürürlükteki hukuk kurallarının uygulanması üniversite rektörlerinin tamamen keyfi tutumlarına bırakılmış bir husus değildir; olamaz. Herkes, görevini ve yetkisini, sınırlarını bilmelidir. Hukuk kurallarının hakimiyetini sağlamak da hükümetin görevidir.