AYM'den başörtüsü kararının gerekçesi

Başörtülü bir avukat, duruşmaya alınmadığı gerekçesiyle haklarının ihlal edildiğini savunarak, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuş, Yüksek Mahkeme, oy çokluğuyla, kadın avukatın haklarının ihlal edildiğine karar vermişti.

Kararın gerekçesinde, Danıştay 8. Dairesince Türkiye Barolar Birliği bülteninde yayımlanarak yürürlüğe giren meslek kurallarının 20. maddesindeki "başları açık" ibaresinin yürürlüğünü durdurduğu anımsatıldı.

Ankara Barosuna kayıtlı çalışan kadın avukatın bu kararın ardından duruşmalara başörtülü katılmaya başladığı anlatılan gerekçede, bir hakimin kadın avukata duruşmalara başörtüsüyle katılamayacağını söyleyip, müvekkiline kendisini yeni bir avukatla temsil ettirmesi için sonraki celseye kadar süre verdiği aktarıldı.

Bireysel başvuru için olağan hukuk yollarının tüketilmesi gerektiğine işaret edilen gerekçede, Anayasa Mahkemesinin olağan hukuk yolları henüz tüketilmeden bir başvuruyu kabul edip incelemesinin kural olarak mümkün olmadığı belirtildi.

Buna karşın her olayın kendi koşullarında değerlendirilmesi gerektiğinin altı çizilen gerekçede, şöyle denildi:

"Danıştay 8. Dairesinin kararını uygulamaması nedeniyle İlk Derece Hakimi hakkında Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna (HSYK) şikayette bulunulması mümkün ise de HSYK'nın, ilk derece mahkemesinin ara kararını denetlemesi ve kaldırması mümkün olmadığından bu yol, başvurucunun şikayetine giderim sağlayacak bir yol olarak değerlendirilemez. Her ne kadar başvurucunun 11. Aile Mahkemesinin verdiği ara kararın gözden geçirilmesi ve kaldırılması için aynı mahkemeye başvurması mümkün ise de İlk Derece Mahkemesi bu konuda görüşünü daha önce açıkladığından ve bu kararını değiştirmesi ihtimal dahilinde görünmediğinden bu yol etkili bir kanun yolu olarak kabul edilemez. Mevcut koşullarda hukuk sistemimizde, davaya konu ara kararlarına karşı gidilebilecek, İlk Derece Mahkemesinin bu ara kararını denetleyerek hukuka aykırılığı tespit edecek ve gerekiyorsa mahkemenin verdiği ara kararı kaldıracak etkili ama aynı zamanda pratik olarak da yeterince belirgin bir idari veya yargısal başvuru yolu bulunmamaktadır. Bu sebeplerle başvuru, kanun yollarının tüketilmesi yönünden kabul edilebilir niteliktedir."

Bakanlık görüşü

Adalet Bakanlığının başvuruyla ilgili görüşünde, din ve vicdan özgürlüğünün demokratik toplum için öneminin hatırlatıldığı belirtilen gerekçede, bu kapsamdaki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarına atıfta bulunulduğu aktarıldı.

Bakanlık görüşünde ayrıca AİHM'in yerleşik içtihatlarında din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin düzenlemelerde devletlerin geniş bir takdir hakkı bulunduğunu değerlendirdiği, geçmişte benzer konuda AİHM'e yapılan başvurularda AİHM'in iç hukukta yer alan kısıtlayıcı bazı düzenlemelere ve yargı kararlarına dayanarak takdir hakkı doktrini çerçevesinde değerlendirmeler yaptığı, ancak son yıllarda hükümetlerin demokratikleşme ve özgürlük alanlarının genişletilmesi neticesinde başörtüsü de dahil olmak üzere kılık ve kıyafete ilişkin sınırlandırmaların kaldırıldığı belirtildi.

Anayasa'nın 24. maddesine göre, herkesin, vicdan, dini inanç ve kanaat özgürlüğüne sahip olduğu belirtilen gerekçede, din ve vicdan özgürlüğünün Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarından olduğu vurgulandı.

AİHM'in de din ve vicdan özgürlüğünü Avrupa kamu düzeninin temel unsuru olan demokrasinin en önemli ilkelerinden biri olarak kabul ettiği anlatılan gerekçede, AİHM'in ilgili kararlarından örnekler verildi.

Din özgürlüğünün, evrensel ve bölgesel düzeyde insan haklarına ilişkin uluslararası bildiri ve sözleşmelerin birçoğunda korunan bir hak olduğuna işaret edilen gerekçede, din ve vicdan özgürlüğünün ancak tanıma, çoğulculuk ve tarafsızlık anlayışı ile temellendirilen bir demokraside korunabileceği kaydedildi.

Gerekçede, başvurucunun, giyinme tarzının, mensup olduğu İslam dininin mutlaka yerine getirilmesi gereken kurallarından biri olduğunu, bu sebeple, kendisinin avukat olarak duruşmada bulunduğu sırada hakim tarafından mahkemeden çıkartılmasının dinini serbestçe açığa vurma hakkına açık bir müdahale olduğunu savunduğu hatırlatıldı.

Ayrıca, başörtüsü takmasının veya duruşmada çıkartmayı reddetme davranışının İslam dini bakımından yerine getirilmesi gerekli bir uygulama olduğuna ilişkin açıklamalarını, Kur'an-ı Kerim'de yer alan konuyla ilgili ayetlere, hadislere ve Diyanet İşleri Başkanlığının bu konudaki görüşlerine dayandırdığı, başörtüsü takmasının ve bir mahkemenin duruşmasında çıkartmayı reddetmesinin İslam dini bakımından gerekli olduğunu ortaya koyduğu anlatıldı.

Gerekçede, şu tespitler yapıldı:

"Bu bakımlardan, kadınların İslam dininin bir emri olduğu inancıyla başörtüsü takmasının, Anayasa'nın 24. maddesinin olağan anlamının kapsamında değerlendirilebilecek bir konu olduğunun kabul edilmesi gerekir. Başörtüsü kullanmanın din özgürlüğü içinde değerlendirilmesi gerektiği, AİHM tarafından kabul edildiği gibi, BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi'nin tarafı olan ülkelerde uygulanmasını gözlemlemek amacıyla kurulmuş olan İnsan Hakları Komitesince de kabul edilmiştir. Bu itibarla, dini inanç gereği başörtüsü takma hakkının yeri ve tarzı konusunda sınırlama getiren kamu gücü işlem ve eylemlerinin kişinin dinini açığa vurma hakkına bir müdahale teşkil ettiği kabul edilmelidir."

Hak ya da özgürlüğe yapılacak müdahalenin "kanuni" bir dayanağının bulunması gerektiği belirtilen gerekçede, Anayasa'nın 13. maddesinin, bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin bir hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyici işlemle sınırlamasına izin vermediği aktarıldı.

Gerekçede, "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin bir düzenlemenin ilk elden idari düzenleyici işlemlerle yapılması Anayasa karşısında mümkün değildir. Dolayısıyla mevcut durumda başvurucunun din ve inanç özgürlüğünü sınırlandıran ve Anayasa'nın 13. maddesinin aradığı anlamda kamu gücünü kullanan organların keyfi davranışlarının önüne geçen ve kişilerin hukuku bilmelerine yardımcı olacak, erişilebilir, öngörülebilir ve kesin nitelikte bir kanun hükmünün bulunmadığı anlaşılmaktadır" değerlendirmesinde bulunuldu.

Kanunilik şartı

Türk hukukunun bazı alanlarında, hakimin yarattığı hukukun, insan hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılması gibi tamamen biçimsel kanunilik ilkesi temelinde örgütlenen bir alanda hiçbir zaman "kanun" niteliğinde kural özelliği kazanamayacağı vurgulanan gerekçede, Anayasa'nın 13. maddesine göre temel hakların sınırlandırılması için mutlaka kanuna ihtiyaç olduğu belirtildi.

Avukatların duruşmalara başları açık olarak katılacaklarına dair bir kanuni sınırlama bulunmadığının altı çizilen gerekçede, "Gerek AİHM'in Leyla Şahin kararı ve gerekse de AİHM'in dayandığı ve Türkiye'de öğrencilerin kılık ve kıyafetlerine ilişkin uygulamanın dayanağı haline gelen Anayasa Mahkemesinin 1989 ve 1991 tarihli kararları, Anayasa'nın 13. maddesindeki temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğine ilişkin hükümde yer alan 'kanunilik şartı'nı taşıyan kurallar olarak kabul edilemez. Somut olayda gerçekleşen din ve vicdan özgürlüğüne yönelik müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır" denildi.

Öte yandan, hakimlerin Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesini uygulamakla görevli oldukları belirtilen gerekçede, başörtüsü takmayan tüm kadın avukatlar duruşmalara girebiliyorken yalnızca başörtülü olması nedeniyle başvurucunun duruşmalara alınmamasındaki zorlayıcı toplumsal sebeplerin gösterilmesinin gerektiği kaydedildi.

Ankara 11. Aile Mahkemesinin, başvurucunun başörtülü olarak duruşmada görev yapamayacağı ve bu nedenle duruşmanın yapılamayacağına ilişkin kararını "başörtüsünün laiklik karşıtı güçlü bir dini simge ve siyasal simge" olduğu gerekçesine dayandırdığı anlatılan gerekçede, şu ifadelere yer verildi:

"Laiklik, devletin din ve inançlar karşısında tarafsızlığını sağlayan, devletin din ve inançlar karşısındaki hukuki konumunu, görev ve yetkileri ile sınırlarını belirleyen anayasal bir ilkedir. Laik devlet, resmi bir dine sahip olmayan, din ve inançlar karşısında eşit mesafede duran, bireylerin dini inançlarını barış içerisinde serbestçe öğrenebilecekleri ve yaşayabilecekleri bir hukuki düzeni tesis eden, din ve vicdan hürriyetini güvence altına alan devlettir. Devletle dinin ayrılığı, din ve vicdan hürriyetinin bir gereği olmanın yanında, dinin siyasi müdahalelerden korunması ve bağımsızlığını sürdürmesi için de gereklidir."

Laiklik gerekçesinin makul bir temeli olduğundan bahsedilebilmesi için, başvurucunun dini bir gereklilik olarak taktığını ileri sürdüğü başörtüsünün saldırgan ya da başkalarının inançlarına müdahale eden, baskıcı, tahrik edici, kendi inancını zorla dayatma amacı bulunduğunun veya toplumsal işleyişi tahrip ettiğinin, birtakım karışıklıklara ve düzensizliklere neden olduğunun gösterilebilmesi gerektiği ifade edilen gerekçede, bu tür bir iddianın Ankara 11. Aile Mahkemesinin kararında gösterilmediği belirtildi.

Gerekçede, "Bir dinin herhangi bir dışa vurum davranışının tek anlamının laik devlete dini bir meydan okuma olarak yorumlamak ise bu dinin mensuplarının kendi eylemlerini tanımlama kapasitesini yok saymak anlamına gelir. Anayasa'da güvence altına alınan herhangi bir hakka yönelik sınırlandırmanın meşru kabul edilebilmesi kaygılar ve varsayımlarla değil, yalnızca tartışılmayacak olan gerçekler ve hukuki olarak şüphe götürmeyecek nedenlerin ortaya konulması ile mümkün olabilir" değerlendirmesinde bulunuldu.

Somut olayda başvurucuya yöneltilen farklı muamelenin din özgürlüğü hakkından yararlanma ile ilgili olduğu kaydedilen gerekçede, "Başvurucunun başörtüsünün başkalarının hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına engel olduğuna ilişkin olarak Ankara 11. Aile Mahkemesinin soyut değerlendirmesi dışında somut olgular ileri sürülmediği gibi temel bir hak ve özgürlüğün sınırlandırılmasından önce çoğulculuğu korumak için hangi önlemlerin alındığı da gösterilmemiştir. Bu durumda başvurucunun başörtülü olarak duruşmalara kabul edilmemesinin ölçülü olduğundan söz edilemez" denildi.

Karşı oy

Anayasa Mahkemesinin kararına üyeler Osman Paksüt ve Zehra Perktaş karşı oy kullandı.

Paksüt, kanuni dayanak, demokratik bir toplumda zorunluluk ve ölçülülük noktasında, başvurucunun Anayasa'nın 24. maddesindeki temel hakkının ihlal edildiği kararına katıldığını ancak bu ihlal tespitinin, başvuruya ilişkin özel durum için geçerli olduğunu, diğer bütün kıyafetler gibi, dini kıyafet veya sembollere her hal ve şart altında ve her ortamda mutlak bir serbesti tanınması gerektiği anlamına gelmeyeceğini savundu.

Osman Paksüt, bu nedenle başvurucunun din ve vicdan özgürlüğüne yönelik ihlalin giderimi ile doğrudan ilgisi bulunmayan "ayrımcılık yasağı" açısından, karar gerekçesinde yapılan değerlendirmelere katılmadığını kaydetti.

Perktaş ise başvurucunun kamusal nitelikte bir görevi yürüttüğü gözetildiğinde, kamu düzeni bakımından Anayasa'nın 24. maddesinde belirtilen din ve vicdan hürriyeti ile 10. maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesine göre bir hak ihlali bulunmadığını ileri sürdü.

AYM'den başörtüsü kararının gerekçesi

Anayasa Mahkemesinin, başörtüsüyle duruşmaya alınmayan avukat hakkında verdiği ihlal kararıyla ilgili gerekçesi kurumun internet sitesine konuldu.