Genel kurul, görev uyuşmazlığı üzerine Cihaner'in davasını İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi yerine Yargıtay 11. Ceza Dairesi'ne bırakmıştı. Erzincan'daki Ergenekon davası, fotokopi belgeler üzerinden Yargıtay'da süren dava ile birleştirilmiş, tahliyenin önü açılmıştı. Gerekçeli kararda ise davaların birleştirilmesiyle ilgili somut sebeplerin ortaya konulamadığı görüldü. Oyçokluğuyla verilen karara 6 üye karşı çıkarken, bu üyeler fotokopiden birleştirmeyi sert sözlerle eleştirdi: "Bu, Yargıtay'ın içtihatlarına ve 11. Ceza'nın kararlarına aykırıdır. Birleştirme kararı yok hükmündedir."
Gerekçeli kararda, 11. Ceza'nın avukatların verdiği onaysız duruşma tutanakları ve CD'den kâğıda aktarılan fotokopi belgelerle karar verdiği tespitinde bulunuluyor. Ancak, "Temyiz incelemesi yapmıyoruz, yalnızca görev uyuşmazlığını inceliyoruz, bu aşamada belgelerin fotokopi olmasının sonuca etkisi olmaz." savunması yapılıyor. Yargıtay Ceza Kurulu kararında Cihaner'in işlediği iddia edilen suçun 'görev suçu olduğu' ve Yargıtay'da yargılanması gerektiği de öne sürüldü. Cihaner'in özel yetkili ağır ceza mahkemesinde değil, Yargıtay'da yargılanması, sanığın suçuna iştirak eden diğer sanıkların da, sanık cumhuriyet savcısından dolayı Yargıtay'da yargılanmasının zorunlu olduğunu savunuldu. Karara katılmayan 6 üye ise, fotokopiden birleştirme kararını sert sözlerle eleştirdi. Bu üyeler, fotokopiden birleştirmenin Yargıtay'ın içtihatlarına ve 11. Ceza'nın kararlarına aykırı olduğunu, dairenin verdiği birleştirme kararının 'yok hükmünde' olduğunu ifade etti. Yargıtay 3. Ceza Dairesi Üyesi İsmail Rüştü Cirit, Cihaner davası nedeniyle Yargıtay'ın kamuoyunda yıprandığını, Ceza Genel Kurulu'nun bu kararı ile bu kapıyı kapatmadığını, aksine tartışmalara kapı açtığını vurguladı. Cirit, "Bugün burada verilen karar, millet atına görev yapan yüksek yargının itibarını tekrar kazanmaya başlaması adına bir dönüm noktası olamamıştır." eleştirisinde bulundu. Üye İsmail Rüştü Cirit, fotokopi belgelerle birleştirme kararı veren 11. Ceza Dairesi'nin bir tek evrakın bile onaysız olmasından dolayı yerel mahkeme kararlarını bozduğuna dikkat çekti.
Yargıtay 11. Ceza dairesi, KENDİ KARARIYLA ÇELİŞİYOR
11. Ceza'nın Cihaner kararından önce fotokopi belgelerle ilgili binlerce kararı olduğunu vurgulayan Cirit, Ceza Genel Kurulu'nun da, "Yargılama makamları suç isnadı nedeniyle oluşan uyuşmazlığı çözümlerken ele geçirilen ve kendiliklerinden getirtilen ya da iddia ve savunma doğrultusunda sunulan belgelerin güvenilirliğini denetlemek durumundadırlar. Güvenilirliğinin denetlenebilmesi için, belgenin aslının veya bunun olanaklı olmaması halinde de aslına uygunluğu yetkili makam veya kişilerce onanmış örneklerinin dosyaya konulması gerekir." kararına vurgu yaptı. 11. Ceza'nın fotokopiden birleştirme kararı çelişkisini aynı dairenin Cihaner'den sonra verdiği kararlara dikkat çekerek ortaya koydu.
Dairenin Cihaner kararından birkaç gün sonra 'delillerin onaylı örneklerinin dosya içerisine konulmadığı, onaysız fotokopilerle yetinilerek yargılama yapıldığı, bu evrakların asılları ya da onaylı suretleri getirtilip dosyaya konmadan onaysız evraklara dayanarak yargılamaya devam edilmesini' bozma gerekçesi yaptığını vurguladı. Cirit, 11. Ceza Dairesi'nin, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin muvafakat almadan verdiği birleştirmenin hukuken geçersiz olduğu yönünde karar verme yetkisinin bulunmadığını da kaydetti. Cirit, Erzincan eski Başsavcısı Cihaner'in Ergenekon terör örgütü üyeliği suçunun görev suçu olmadığını vurguladı. Cirit, "Bir hâkim-savcının işlediği örneğin PKK veya DHKP-C veya Hizbullah'a üye olma suçu görev suçu olarak kabul edilebilir mi?" sorusunu sordu. Cihaner'e yöneltilen terör örgütü üyeliği suçunun CMK'nın 250.maddesi kapsamında kalan özel yetkili mahkemelerin görev alanına giren kişisel bir suç olduğunu ifade etti.
Yüksek yargı görev alanının dışına çıkıyor
Yargıtay 4. Ceza Dairesi Başkanı Osman Yaşar ise, Cihaner davasının 11. Ceza Dairesi'nde birleştirilmesinde hukuki yarar bulunmadığını ve dava süresini uzatacağından zararın söz konusu olduğunu belirtti. Yaşar, "Böylece yüksek dairenin kendi görev ve ihtisas alanına girmeyen bir davayı da yürütmesi gerekecektir." sözleriyle çoğunluk kararına katılmadı.
Yargıtay 2. Ceza Daire üyesi Haydar Erol ise, 11. Ceza Dairesi'nin fotokopi belgelerle karar verdiğini bunun Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu vurguladı. Erol, "Bu karar yok hükmündedir" dedi. Erol, Yargıtay'ın kararındaki hukuksuzlukları şöyle sıraladı: "Erzurum'un birleştirme kararını vererek kapattığı dosyaya yaklaşık bir ay sonra Yargıtay 11. Ceza Dairesi'nin birleştirme kararı vermesinin hukuksal bir değeri yoktur. 11. Ceza Dairesi, müşterek yüksek görevli mahkeme olmadığı halde esası kapanmış dosyaya bu durumu bilmesine rağmen birleştirme kararı vermiş ve bu dosyayı isteyerek kendi dosyası üzerinden yargılanmasına karar vermiştir. Bu nedenle bu karar yok hükmündedir. Kendisi Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nden birleştirme ile karşılıklı muvafakat almadan birleştirme kararı vermiş ve kendi deyimiyle hukuksal sonuç doğurmayan birleştirme kararı vermiştir. Daha da ileri gitmiş, hukuksal sonuç doğurmayan karara dayalı olarak da sanık İlhan Cihaner ile diğer tüm sanıklarla ilgili bağlayıcı tahliye kararları vermiştir. 11. Ceza Dairesi'nin usulünce onaylattırılarak güvenilirliği sağlanmadan çıktı belgelere dayalı olarak verilen birleştirme kararı yok hükmündedir."
'Fotokopi de olsa basarım tahliyeyi'
Ergenekon sanığı İlhan Cihaner'in yargılanması sırasında internete düşen ses kayıtları gündemi sarsmıştı. Yargıtay 8. Dairesi Üyesi Hamdi Yaver Aktan ile Yargıtay üyesi Fatih Arkan arasında geçtiği iddia edilen ses kayıtlarında, 'terör örgütüne üyelikle' suçlanan İlhan Cihaner ve diğer sanıkların nasıl kurtarılacağı anlatılıyordu. Aktan'a ait olduğu iddia edilen kayıtlarda, "Dosya birleştirdikten sonra önce tüm sanıklar tahliye edilecek. Sonra biraz uzatıp dosya kapatılacak. Burada süreci biraz uzatmamız gerekiyor. (Erzurum göndermiyorum) derse ne yapacaksınız? Fotokopi bile gönderse birleştirme kararı ver. Fotokopi bile olsa ben olsam birleştiririm, basarım tahliyeyi." deniyordu. Bu ses kaydındaki plan, 18 Haziran 2010'da
