Türkiye’de hiçbir zaman olağan rejim, yurttaşların zırhı olan bir hukuk olmadı. Hem de sadece Cumhuriyetten bu yana değil, Osmanlı da devlet, devlet olduğundan ya da modern devletin tüm herşeyi ile tecessüm etmesinden beridir. Oysaki bir adım öncesinde Osmanlı’nın Cumhuriyetçi seçkinler nezdinde Teokratik olarak damgalandığı dönemde devletin toplumsal hayata dair müdahalesi en minimum seviyede olduğundan devletin devlet olmaklığı sorguya açıktı. Şerif Mardin’in artık klasikleşen tespiti ile yurttaşlar ya da Osmanlıdaki adı ile Tebaa Dini Hukuk tarafından sapasağlam bir zırhla devlete karşı korunaklıydı. Sadece Müslüman tebaa değil gayr-ı Müslim tebaada devletin öyle kolayca çiğneyip geçemeyeceği sivil-medeni hukuk alanı tarafından devlet karşısında güvencedeydi,

Aslına bakarsanız bu durum sadece Osmanlı ülkesine özgü bir durum değildi. Batıda da Kilise devlet karşında yurttaşı güvene alan bir hukuk alanına sahipti. Bir adım ötesine geçip Nietsche’nin soğuk soğuk yalan söyler deyip düşmanlık ettiği devlet modern devletti denebilir. Modern öncesi devletin devlet olup olmadığı gerçekten tartışılan bir konu oldu olmayı da sürdürüyor.

Modern öncesi devlet belli alanlar ile sınırlı bir otoriteye sahipti, sıradan vatandaş devletin alanına girmedikçe yani isyan etmedikçe, ya da iktidara dönük eylemlikler içinde olmadıkça devletle vergi dışında fazla işi olan bir konumda değildi. İyi ya da kötü, yeterli ya da değil ama din devlet karşısında az çok özerk olduğundan yurttaş olarak sıradan vatandaşın devlet karşısında belli bir hukuk ile korunaklı olduğu da söylenebilirdi. Hiç şüphesiz modern hukuk ile kıyaslandığında birey denen özel alanın bugünkü kadar güvenli bir yaşamı olup olmadığı sorulabilir, hatta hukuk noktasında yeterli mi yoksa yetersiz haklara mı sahip olduğu sorgulanabilir. Ama kesin olan bir şey varsa o da şu devletin toplumsal hayata müdahil olması içkinlikle başlar, aşkınlığın son bulması devlet karşısında vatandaşı müdahale nesnesine dönüştürmüştür. Modern devletin ortaya çıkması toplumsal hayatın bir dizi normla düzenlenmesi halinde tezahür etmiştir. Bu tam da devletin meşruiyet kaynağını vatandaşında aramasından kaynaklanan bir durumdur. Devletin bir leviathana yani canavara dönüşümü tam da meşruiyetin kaynağının gökyüzünden yeryüzüne inmesi ile başladı.

Bütün bunları neden anlatıyorum, çünkü günlük haber akışı içinde zihinlerimiz serseme döndüğünden olup bitenleri anlamakta zorluk çekiyoruz. Olanları anlamanın en iyi yolu modern mitos olarak tarihe müracaat etmekten geçer. Tarihe neden mitos dediğim tarihin neden ortaya çıktığı ayrı bir bahis olduğundan bunu uzun uzun açıklamayacağım. Sadece mitosla tarihin ortak noktası’nın geçmişin beyhude olmadığı, anlamlı bir yönelimi olduğu ve onun bize bir şeyler anlattığı mantığıdır diyebilirim. Dahası ikisi de yaşama dönük anlamlı bir şeyler söyler, neden burada olduğumuz neler yaptığımız gibi sorular bu iki anlatı ile karşılık bulur. Bu bakımdan mitosla tarih kimlik oluşturma noktasında ortak bir kesişime sahiptir. Bu yüzden tarih modern mitostur.

Şu anda yaşanan hukuk tartışmasının arkaplanında yatanları anlamak için Osmanlıda yaşanan modernleşme süreçlerini dahası modern ulus devletin oluşum sürecini bilmek gerekir diye düşündüğümden yukarıdaki açıklamalarla başladım.

TESEV ve Hukukun Guguklaşması

TESEV’in bu sayıda Özgün Duruş gazetesinde haberleştirdiğim araştırması bu ülkede hukukun konumunu anlamak bakımından çok önemli verilere sahip.

‘Adalet Biraz Es Geçiliyor-Demokratikleşme Sürecinde Hakimler ve Savcılar’ ismini taşıyan bu araştırma bu ülkedeki yargı zihnini de Hukuk Fakültelerinde hukukun nasıl okutulup yorumlandığını anlamak bakımından eşsiz.

Araştırma Türkiye de yargının siyasallaştığı gibi Kemalistlerin hükümeti sıkıştırmak için uydurduğu kavramın nasıl da ülkemizde yargının özellikle de yüksek yargının siyasal alanı kuşatmak için hukuku kullanıldığını ortaya koyuyor.

Bu araştırmayı hazırlayan Mithat Sancar ve , araştırmanın hukuk felsefesi bakımından okunmaya değer yorum bölümünde literatürde siyasal yargı kavramının nasıl tanımlandığını ortaya koyuyorlar.

“Siyasal Yargı başlığını taşıyan klasikleşmiş eserin yazarı Otto Kirchheimer’a göre, “siyasal yargı”, hukuksal usul ve tekniklerin mevcut egemenlik ilişkilerini pekiştirmek veya değiştirmek amacıyla devreye sokulması ve/veya yürürlükteki hukuk kurallarına aldırış etmeksizin yargının siyasal baskı ve tasfiye amacıyla işlevselleştirilip araçlaştırılmasını ifade eder.163 Kirchheimer, yargıyı belli siyasal hedefler için araçsallaştırma girişiminin sadece devletten gelmediğini, çeşitli toplumsal grupların da siyasal güç dengesini pekiştirmek veya değiştirmek için bu yolu kullanmak istediklerini belirtir.”

Halihazırda yaşananlar tam da Türkiye’de yargının nasıl tıpkı ordu gibi siyasal amaçlı davrandığını anlamak bakımından aslında Nazi Almanyası öncesine benziyor. Bunu söylerken vesayetçi medyanın vicdansız ve devlet karşısında pas pas konumundaki kalemşorları gibi bunu AKP hükümetinin Hitler Almanyası’ndaki gibi tüm kaleleri işgal ederek rejimi değiştirmeye çabaladığı gibi alçakça bir suçlamaya malzeme olması bakımından yazmıyorum. Bununla kastım tam da sistemdeki boşlukların devletin mevcut yapısındaki olağanüstülük halinin, egemenliğin hukukun ötesindeki konumu.

“Şayet bir mahkeme, kararını verirken hukuku ve adaleti değil, egemen ya da resmî ideolojiyi veya “devlet aklı”nı referans alıyorsa, ortada “siyasal yargı” olarak nitelenecek bir durum var demektir”

İşte Türkiye’deki yargı düzeninin reflekslerinin ardında yatan tam da budur. HSYK’nın kararı tam da bu nedenle hukuki değil siyasi bir karardır. Çünkü Şanal’ın görevden alınmasının asıl nedeni yetki aşımı değil Ergenekon konusundaki tutumu ve bu eksende askeri araçlarla halkın iradesini tehdit eden Saldıray Berk gibi Generallerin dokunulmazlığını hiç saymaya kalkışmasıdır. Bu ülkede özellikle Yüksek Yargı, Demokrasinin, Adaletin, Hukukun, Yurttaş Haklarının değil Egemenliğin korunmasının hizmetindedir.

Devletin Egemenliği Hukukun Üstünde

Burada Yine TESEV’in araştırmasına başvuracağım.

“Siyasal Yargı olgusunu bundan seksen yıl kadar önce tartışan Hermann Kantorowitz

ise, bunun kaynaklarını, biraz daha somutlaştırarak, bugün için de geçerli olacak şekilde şöyle açıklıyor:

“Siyasal yargının kökleri, kendi yasasını insanlara keyfî bir güçle dayatan dünya görüşünün (ideolojinin) derinliklerinde yatar. Siyasal yargı, muhtelif dünya görüşlerinde kök bulabilir, bugün çoğunlukla milliyetçilikte, yani kendi milletinin ya da devletinin güç ve zenginliğini en yüksek değer ölçüsü mertebesine çıkaran görüşte köklenmiştir. Milliyetçilik çağında bilim, az ya da çok, bilinçli ya da bilinçsiz, hakikatin araştırılması kılıfı içinde belli siyasal hedeflere ulaşmaya yönelik bir tekniğe dönüşmüştür. Aynı şekilde yargı da, az ya da çok, bilinçli ya da bilinçsiz, adli kılıflar içinde belli siyasal hedeflere ulaşmaya yönelik bir teknik haline gelmiştir. Bunlar, büyük siyasetin yüzeyinde cereyan eden önemli olaylardan çok daha büyük önem taşıyan şiddetli dönüşümlerdir.”

Teorinin pratikteki yansıması ise bir hakimin şu sözlerinde gizli.

“Hayır, yargı hiçbir zaman tarafsız olamadı. Bağımsız olamadığı için tarafsız da olamıyor. Yargı her zaman taraflıdır. Olmuyor yani, sistem yargının tarafsız olmasına izin vermez zaten. Yapamazsınız”

Bir DGM hakimi de şunu diyor.

“Devlet mesela, DGM’lerde mesela, bizim mahkememizde devlet önceliklidir, devletin çıkarları öncelikli. Bizim mahkememizde devlet her zaman ön plandadır, devletin birliği, bütünlüğü ön plandadır, gerekirse bu anlamda insan hakları ihlalleri de olabiliyor”

Daha çarpıcı olanı ise yüksek yargı. Eski Yargıtay Başkanı Osman Arslan’ın  Türkiye Adalet Akademisinin açılışı esnasında sarfettiği şu sözler yüksek yargının hukuku nasıl siyasallaştırdığını ve egemen düzene nasıl sahip çıktığını görmek bakımından hayli manidardır.

“ Hâkimliğin temel ögesi tarafsız olmaktır. Ancak bazı kararlarınızda Türkiye Cumhuriyeti’nin korunması ve yaşatılmasında taraf olacaksınız. Buradaysak bu Cumhuriyetin kazanımları sayesindedir. Cumhuriyetin insan onur ve haysiyetine en uygun rejim olduğunu bilmelisiniz, bilmek zorundasınız. Demokratik, laik, hukuk devletine sahip çıkmada tarafsınız, ay yıldızlı bayrağa sahip çıkmada, o bayrağı daha yükseklere çıkarmada taraf olacaksınız. Buralarda tarafsız olma lüksünüz yok.”

Hasılı bu ülkede devlet devlet olarak vatandaşa ve onun kararının doğruluğuna inanmıyor ve inanmadığı içinde hukuk insan hakları ve yurttaşların devlet karşısındaki özerkliğini değil devlete bağlılığı savunuyor. Hal böyle olunca da devlet gibi düşünen kendini egemen normların savunucusu olarak gören ve bu yolda her şeyi bir araç olarak algılayan sözde hukuk adamları “bu ülkede sadece mehmed ağaya gücümüz yeter” diyen yargı mensupları elinde hukuk bir siyasal mücadele silahına dönüşmekte.

Bu ülkede devlet devlet olmaktan çıkmadıkça daha doğru bir ifade ile modern devlet geriletilip yurttaşlığın önü açılmadıkça bu savaş sona ermeyecek. Hal böyle sürdükçe de hukuk darbe olarak kalmaya devam edecek ve 28 Şubat “Binyıl Sürecek” hukukun özgürleşmesi

Bu konuda yazmayı sürdüreceğim. İstisna’nın Anlattıkları’nda Olağanüstü Hal Hukukunu ve bu anlamda faşizmin bu ülkede nasıl yapısal bir sorun olma ihtimali olduğunu, Armağanın Lanetinde Türkiye de neden devlet dışında örgütlü bir gücün olmadığını ve demokrasinin neden yerleşemediğini, Erkeklerin Hukukunda Ataerkilliğin nasıl devleti damgaladığını ve bunun otoriter mantığı nasıl beslediğini, Dinle Küçük Faşist’de  Otoriter Kişilik yapısının demokrasiye nasıl engel olduğunu anlatmaya çalışarak böylece HSYK ve Darbe olgusunu daha siyasal ve sosyolojik düzlem de ele almaya uğraşacağım.